他人の登録意匠を利用する意匠(以下、利用意匠と呼ぶ。)の実施は何条侵害か、などというどうでもよさそうな論点を見かけたので私見を記載する。
結論:23条侵害
理由:学習机事件でも、利用関係というのは、「利用意匠を実施すると必然的に他の登録意匠を実施する関係にある」と判示されている。つまり、利用意匠の実施→登録意匠の実施→23条侵害という関係にあると解される。
なお、学習机事件でも26条は先願と後願の意匠権者の利害調整の規定だと言っているに過ぎず、積極的に26条が利用意匠の意匠権侵害の根拠規定になるとは一言も言っていない。
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ところが、意匠権者は登録意匠及びこれに類似する意匠の実施を有する権利を専有する(意匠法第二三条)ところから、他人の登録意匠又はこれに類似する意匠を利用した意匠が偶々自己の登録意匠又はこれに類似する意匠である場合には、
利用された側の意匠権者の独占的排他権(cof注:23条)と利用する側の意匠権者の実施権(cof注:23条)とが衝突するため、両者の関係を調整する必要がある。
意匠法第二六条はかかる場合双方の登録意匠の出願の先後関係により先願の権利を優先せしめ、後願の登録意匠又はこれに類似する意匠が先願の登録意匠又はこれに類似する意匠を利用するものであるときは、
後願にかかる意匠権の実施権をもつて先願にかかる意匠権の排他権に対抗しえないこととしたのである。
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注釈を付けた部分の独占排他権は、文脈上、23条に規定される意匠権を意味するものと思われる。
まー、でも別に厳密に侵害の根拠規定を区別する実益はないので、論文試験では、「利用意匠の実施は利用された登録意匠に係る意匠権の侵害に該当する(23条、26条○項)」とかって書いとけばいいんじゃないの?
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